第二十九章 如何制定法律
第一节立法者的原则
我曾经说过这样一句话“立法者以温和适度为原则”,我自认为撰写此书的初衷就是对这句话加以证明。有的善,是道德上的;有的善,是政治上的。这两种善从来分处两端,正如下面这个实例。
自由离不开法律手续。可是,当手续繁杂到违背了立法的初衷、极大地延误了案子的审讯和宣判,以致财产所有权始终难以确定,一方财产未经审判就到了另一方的手中,或者双方当事人被没完没了的审查弄得倾家荡产。
如此一来,公民的自由和安全就会受到威胁,原告将无法对被告的罪责予以证明,被告将无法洗清自己的嫌疑。
第二节对上一问题的补充
奥卢斯·格利乌斯在《阿提卡之夜》中说,按照十二铜表法,如果欠债方无法偿还所欠债务,债权方可以将其剁碎。塞西里乌斯在谈及这一问题时表示,这种残忍的做法可以让人只在自己的偿还能力内借钱[1658],觉得它有一定的道理。若真是如此,那最好的法律岂不就是最残忍的法律了?善和极端岂不成了一个意思?事物的一切关系恐怕都将被毁。
第三节有些法律貌似有悖于立法者之意,却最符合他们的初衷
按照梭伦的法律,只有卑鄙无耻之徒才会在动乱中置身事外。这项规定听着奇怪,但不要忘了希腊当时所处的环境。那时希腊被分成众多小城邦,在内乱中苦苦挣扎的共和国,不希望某些人因为太过小心而潜伏于暗处,使局势失去平衡。
大部分人都参与了这些小城邦的动乱,即便主动发起争斗,也不会被卷进争斗之中。在大君主国中,相比于成为某个派系的一员,亲身参与动乱,大部分民众更愿意按兵不动。让少数人回到大多数人的阵营之中,才是我们这时应采取的措施,而不应鼓动大部分人也去参与骚乱。而对于另一种情况,只要少数没有参与动乱的人还保留了一些理智,应该让他们也去参加动乱,这就像在某种正在发酵的酒中加入了一滴其他种类的酒,有助于中止发酵。
第四节与立法者意愿相悖的法律
有些连立法者都不甚清楚的法律,其实是和立法者的本意相悖的。两个人争一块地,若一方死亡,该地归生者所有,为法国人制定此种规定的人的初衷,或许是希望双方放弃诉讼,可惜结果刚好相反。神职人员在我们面前像英国犬一样,彼此相争,奋力厮杀,至死方休。
第五节对上一问题的补充
在埃斯基涅斯留给我们的誓言中,我们可以看到我即将谈到的这条法律:“我发誓,近邻同盟的任何一座城市都不会毁于我手,任何一条河流都不会因我而改道;任何人做下此种恶行,都将成为我的敌人,我将摧毁他的城市。”不要以为这项法律的最后一条是在肯定第一条,实际情况刚好相反。按照安菲克堤翁[1659]的说法,近邻同盟的成员国严禁攻击希腊城市,可是为攻占城市打通通路的正是该同盟的法律。只有先让希腊人养成此种惯性思维——摧毁希腊城市是暴行,消灭摧毁者也一样——才能让他们接受一部好的万民法。近邻同盟的法律虽然公正却不严谨,不然也不会被滥用了。腓力攻占城市之权是怎么来的?还不是打着捍卫希腊法律的旗号。近邻同盟原本可以采取某些额外的惩罚措施,比如,实施侵略的城市的某些官员或暴军的统帅将被执行死刑;攻占他人的城市者将被处以罚款,在被毁城市复原时,他将失去希腊人的特权。法律应该将注意力更多地放在赔偿损失上。
第六节法律类似,结果可能不同
按照恺撒的规定,个人最多只能在家中存放六十枚小银币[1660]。这对罗马来说,是一项不错的法律,可以对债权人和债务人的关系进行调节:从富人的角度来说,这可以让穷人满足自己的需要;从穷人的角度来说,这有助于他从富人手中借钱。法国制度时期也有类似的法律,可惜这条法律和当时的局势冲突剧烈,以致结果非常糟糕。不要说通过某种渠道打理财产,把钱放在家里都不行,这和抢劫有什么不同。恺撒颁布此项禁令,是希望财富可以在民众间流动起来,可是那位法国大臣[1661]的目的却不同,他想要的,是让所有财富汇于一人之手。在借钱这件事上,恺撒要求以土地或私人物品作为担保,这位法国大臣却要求以证券作为担保,这些证券是人们受迫于法律不得不买回家的,在这样的情况下,你能指望它有什么价值?一分钱都不值。
第七节对上一问题的补充
陶片放逐法[1662]并不是雅典独有的,阿戈斯和叙拉古也有。叙拉古因这一制度蒙受的损失不计其数,这是思虑不周全的结果。有些大人物将无花果的树叶作为排除异己的工具[1663],以致很多颇有才华的人被迫离任。对于这项制度在什么范围内合用、界限在哪儿,雅典的立法者知之甚详,所以陶片放逐法得到了很好的结果。从始至终,那里都只有一个人会被放逐,而且只有票数达到一定数量,这一决议才能被通过,因此,只有确实有必要被驱逐出雅典的人,才有可能会被放逐。
自从陶片放逐法被设定为只能针对某个让民众感到不安的大人物,这项一年一次的活动,就已经从日常工作中脱离出去了。
第八节类似的法律或许有不同的初衷
罗马法中关于替代继承的条款,大多数得到了法国人的认可,但是法国人使用替代继承的初衷和罗马人完全不同。在继承遗产的时候,罗马人会按照祭司法献上一些祭品[1664]。对他们来说,在自己死后没人继承遗产是一件非常丢脸的事,所以奴隶也可以变成继承人,他们就这样创建了替代继承制度。最开始的普通继承制度已足以证明这一点。使用此种继承制度的一个前提就是,法定继承人主动放弃继承权。不要以为这种制度是为了让遗产能够留在一个家族之内,它只是想找到一个继承人。
第九节希腊法、罗马法都会惩处自杀行为,但两者初衷不同
柏拉图说[1665],如果一个人选择杀掉那个与自己关系最密切的人——自杀——的理由,仅仅是因为懦弱,而非因为官员的命令或者不愿受辱,那他必须接受惩罚。罗马法也会对自杀行为予以处罚,但它惩处的不是那些因为懦弱、悲观,或者太过痛苦而选择死亡的人,它惩处的是那些因为绝望而选择自杀的犯人。同样是自杀,罗马法惩处的;希腊法不惩处,希腊法惩处的,恰好是罗马法不惩处的。
柏拉图的法律是以斯巴达的法律为基础构建的,在斯巴达的法律中,官员的命令必须执行,受辱最为可悲,懦弱最为邪恶。可罗马法不是这样,它仅仅是一种财政法,摒除了这些良好的思想。
在共和国时期,罗马法并不惩处自杀行为。历史学家的著述中,也从未有过自杀者受到处罚的记录,他们向来都是被善待的一方。
罗马前几位皇帝执政的时候,几大家族接连获罪,满门被诛。这时有人发现自杀有个突出的优点,就是入土时能保有尊严,遗嘱能保有效力[1666],于是人们慢慢养成了一旦获罪就以自杀来逃避惩罚的习惯。罗马此时没有严惩自杀的法律,是此种情况出现的原因。但是,当残暴的君王们又沾染了贪婪的毛病,连悔罪自杀都被判定为犯罪,这下他们想除掉的那些人,再也没有办法留下财产了。
相信我,这确实是君王们想要的结果,不然他们也没必要规定:只有所犯罪责无须没收财产的自杀者,才能在死后保有财产[1667]。
第十节相同的原则可能催生相悖的法律
去对方家中传唤对方,在现在是可行的,但在过去的罗马并不可行[1668]。作为一种激烈的行为[1669],传唤要求对人身采取强制措施[1670]。过去不许去家中传唤当事人,和今天不能对民事债务纠纷获罪方的人身采取强制措施,是一个道理。
家是所有公民的避难所,严禁在家中施以暴力,这是罗马法[1671]和我们法律的共同原则。
第十一节对两种不同的法律加以对比的方法
在法国,做伪证会被判处死刑,在英国则不会。这两种法律哪个更好,在不了解以下情况之前,是无法评判的:法国会对嫌疑犯予以审讯,但英国不会;法国不许被告方的证人上堂,如果某件事带有自辩性质,就算是真的,法庭通常也不会给被告陈述的机会;但英国既听原告方的证词,也听被告方的证词。法国这三项法律紧密相连,组成一个整体,英国这三项法律也是如此。英国法律严禁刑讯逼供,如此一来,想让犯人认罪悔过,难度极大,所以只能想方设法从各个角度搜集证据,可是没有死刑让证人有恃无恐。法国的法律比英国的多一个办法,可以随心所欲地威胁证人,不仅如此,威胁还是合理合法的。法国的法律只接受公诉人的证词[1672],这是唯一一份证词,它决定了被告的命运。但是英国的法庭既听取原告的证词,也听取被告的证词,审案的过程,从某种意义上讲,就是双方辩论的过程。所以伪证造成的损害不会太大,况且英国和法国不同,被告有机会对伪证予以驳斥。因此,想要判断这两个法律哪个更好、更加合理,单纯的对比还不够,必须站着眼于全局,进行整体对比。
第十二节有时貌似相同的法律并不真的相同
罗马法和希腊法对窝藏赃物罪和偷窃罪的处罚是一样的[1673],法国的法律也是如此。在这件事上,希腊的法律和罗马的法律做对了,可是法国的法律却做错了。无论你是谁,无论你用什么方法让人蒙受了损失,你都应该赔偿,这正是希腊和罗马要求窃贼支付罚金,也要求窝藏赃物的人支付罚金的理由。可是,按照法国的法律,窃贼是要判处死刑的,让窝藏赃物的人和窃贼接受一样的处罚,未免过于严苛,毕竟窝藏赃物的人大多并不知情,可窃贼却是故意为之。偷窃是犯罪,窝藏却只是提高证明罪行的难度。前者的行为属于主观故意的,后者的行为却是被动无意的。相比于窝藏赃物者,窃贼遇到的阻碍更多,处心积虑地和法律对抗的时间也更长。
要说谁的眼光更长远,还得是法学家。他们认为和窃贼相比,更邪恶的是窝藏赃物者,因为他们是偷窃行为能够的长久隐藏的重要原因。如果只是罚款,考虑到要对失主进行赔偿,窝藏赃物者又大多有能力予以赔偿,他们的理论还有正确的可能,但是,如果要判处死刑,在量刑时,恐怕就得选择其他处罚原则了。
第十三节法律不能背离立法的初衷,罗马法如何处理小偷儿
偷窃行为在罗马分为现行偷窃和非现行偷窃,前者指的是小偷儿偷窃过程中被人赃并获,后者指的是一段时间之后才被撞破的偷窃行为。
按照十二铜表法,现行偷窃者如果未成年,将受杖刑;如果已经成年,在杖刑之外,还要被贬为奴隶;非现行偷窃者需要支付罚金,金额是所盗财物的两倍。
按照拜尔希安法不再对公民施以杖刑和贬为奴隶的处罚,现行偷窃犯需要支付所窃财物四倍的罚金,非现行偷窃犯和原来一样,只需支付所窃财物两倍的罚金。
这些法律居然认为这两种偷窃性质各异,并由此划分出两种处罚方式,这实在让人感到费解。不管有没有当场抓到,它们的具体动作是一致的,从本质上讲都是盗窃财物,有什么不同?若我所料不错,在处罚盗窃犯方面,罗马法的所有观点恐怕都是从斯巴达的法律中借鉴来的。为了让公民更机敏、灵活、有心机,莱库古要求磨炼儿童的偷窃技巧,孩子若被抓了现行,将被重重责罚,受到鞭打。希腊人和罗马人之所以会对现行偷窃和非现行偷窃区别对待,原因就在这里[1674]。
如果犯了偷窃罪的人是奴隶,罗马人会将其从塔贝亚悬崖推下去。莱库古的法律关于窃贼的规定和奴隶没有丝毫关系,所以罗马人对奴隶采取另一种处罚方式,其实正是在遵循斯巴达人的法律原则。
罗马的裁判官会命人随意杖责被抓到的未成年窃贼,斯巴达人也是这么做的。这些行为方式有着悠久的历史,斯巴达人这么做遵循的是克里特人的风俗。柏拉图以“既然可以承受个人对战的痛苦,私下偷窃的痛苦又有什么不能承受的”这句话来证明他的观点:战争是克里特人制定此项法律的原因。
由于公民法以社会为对象,所以它的基础是政治法。所以如果一个国家准备启用另一个国家的公民法时,必须先看看那个国家和它是否具有相同的法律体系和政治法。
为什么克里特人关于盗窃罪的法律条文,在斯巴达就像在克里特一般适应良好,因为斯巴达人移植过去的不仅仅是这项法律,还有克里特人的政治法和法律体系。但是罗马与斯巴达的法律体系是不一样的,所以在被移植过去之后,这条法律与罗马人其他公民法的条文很难建立联系。
第十四节法律和立法时的环境不可分割
雅典有这样一条法律:当雅典被围,城内所有帮不上忙的人都要被处死[1675]。这条政治法非常卑鄙,催生它的那条万民法一样卑鄙。如果希腊的某座城市陷落,那么这座城市里的居民作为公民的自由就将被剥夺,他们会变成奴隶并遭到贩卖,如此一来,陷落的城市就彻底被毁了,人们为什么要殊死反抗,为什么会做出没有天良之事?原因就在这里。另外,有时这也是此类残忍法律出现的原因。
按照罗马法[1676],如果医生出现过失或者无能为力的情况,将会受到惩罚,按照地位高低,或被流放,或被处死。但法国的法律不是如此,这很正常,毕竟罗马法和法国法律是在不同的情况下编制的。在罗马,任何人都能成为医生,鱼目混珠的情况非常严重,可是我们这里的医生都是经过学习,拿到了行医资格的。因此,医生在人们眼中,就是医术高超之人。
第十五节有时法律需要自己调节
按照十二铜表法,杀了在夜晚行窃的人,无须承担责任;杀了在白天行窃的人,如果他反抗的话,也无须承担责任。不过,这条法律还有一个规定:在他杀掉小偷儿的过程中,必须向民众大声呼喊[1677]。呼喊可以证明杀掉窃贼者并未犯法,有机会让法官和证人在他行动时到达现场,所以,那些将执法权交给公民的法律应该一直坚守这一条。只有让民众知道发生了什么事,知道他杀掉窃贼时的详细情况,才能让当时的一切,比如神情、面色、情绪、沉默或者每句话,成为证据,以判定这位杀掉窃贼的人是否有罪。这种法令会对公民的安全和自由造成威胁,怎么能背着民众去做?
第十六节立法时要注意什么
多少关注一下立法模式,是每个有足够的才华为本国或别国立法的人应该做的事。
法律用词要简洁。短小精悍的十二铜表法连孩童都能背诵[1678],自然是其中的佼佼者。查士丁尼的《新法辑览》之所以遭到删减[1679],就是因为太长了。
法律用词要浅显直白,旁敲侧击永远比不上开门见山。在东罗马帝国,法律界没有王者,君主们说起话如文豪一般。辞藻华丽的法律,只会被人们当成一本夸张的书。
法律用词要精准到不会让任何人产生误解的程度。枢机主教黎塞留允许人们在国王面前控告大臣[1680],但若说的只是鸡毛蒜皮的小事,那么控告者将受到惩罚。一件事是不是大事是很难界定的,甲眼中的大事,在乙眼中或许根本不值一提,所以,人们就不会积极地指控他了。
按照霍诺尤斯法,如果有人买卖已获得自由的奴隶,让其重新变成农奴,或者让他感到不安,将被处死[1681]。一个人安心与否完全是他自己的感受,所以这类模糊不清的词也不应该用。
因为影响货币价值的因素非常多,在不同的时间,同等币值完全可以代表两种不同的价值,所以当法律要确定一个数量时,尽可能不要以金钱为标准。罗马那位莽汉的故事,我想大家都知道吧,他见到谁就打谁耳光,然后再按照十二铜表法给人二十五苏。
如果已经用清楚的言辞在法律中对某件事做了解释,再用含糊的词语就没必要了。路易十四的一项刑事法令[1682],明明已经将国王负责的案件逐一列明了,可在最后,偏偏加了一句“以及国王的法官一直负责的所有案件”,于是,又绕回刚刚脱离的独裁状态。
听闻在遵行习惯法的地方,有些原告直到宣判三四个月,甚至六个月之后,才提起上诉,查理七世表示[1683]这完全违背了国家的习惯法,于是下令只有在检察官徇私枉法、欺上瞒下[1684],或者确实存在某些关键、显著理由的情况下,才允许过期上诉,平时只能立即上诉。这是一项前后矛盾的法令,而且是截然相反,若非如此,也不会有人将上诉时间拖延到三十年之后了[1685]。
按照伦巴第法,穿上教服的女性,就算没有宣誓成为神职人员,也不能结婚[1686],此项法令说:“一个已用戒指娶了一位妻子的男人,再娶一个妻子属于违法行为,再将上帝的妻子或者圣母娶回家就更不用说了……”我的意思是,从事实走向虚妄,或者从虚妄走向事实,都不应成为法律中讲理的方式,从事实走向事实才是。
康斯坦丁有项法律,除了主教,其他任何人的证词都不作数[1687]。这位皇帝想走捷径,审案只看人,且只看地位高的人。
法律应该通俗易懂,即使是寻常人也能充分了解。法律只是一个家长的朴素的道理,而非艰深的逻辑学。
除非无法避免,否则法律中尽量不要有例外、条件和修订。一旦有了这些,就免不了要有另外一些。
除非理由充分,否则不要修改法律。查士丁尼规定,如果订婚已过两年,男方还不肯结婚,女方可以退掉亲事,不仅如此,还能留有嫁妆[1688]。后来他将此项法律改为,如果男方较为穷困,两年的时限可以延长为三年。但是,这种事,两年和三年有什么区别,三年比两年好在哪儿了?
如何才能证明一部法律确实是有道理的?首先得保证这些道理和这部法律相配。罗马有部法律规定,因为盲人看不到法官的衣着,所以严禁盲人辩诉。这个理由没有任何道理,明显是刻意找的,毕竟有说服力的理由很多。
毕达哥拉斯的数率貌似可以证明[1689],法学家保卢斯的说法——七个月的早产儿已经发育完好——是正确的。可是要用毕达哥拉斯的数率作为判案的标准,这不是很奇怪吗?
在法国,某些法学家以国王的王冠是圆形的为理由,要求被国王攻占地区的教会,向国王表示臣服,并接受国王的调派。在这里,我想探讨的不是国王的权力,也不是公民法或教会法此时是否应该向政治法低头。我唯一想说的是,这是一种值得尊敬的权利,应当用庄重的原则来守护它。谁见过这种事——某种身份拥有的切实的权利,居然是象征此种身份的物件的形状决定的。
达维拉说,鲁昂高等法院判定查理九世成年时,他才十四岁,按照那时的法律,如果事涉未成年财产权的收回与处置,在计算年龄时必须准确无误,一天都不能少,但如果涉及尊号的交接,那生日一过就算大了一岁[1690]。这项规定迄今为止并未造成任何弊端,我要做的也不是指出它的错处,我只想说,君王是数以万计的百姓的掌控者,对他来说,一个名号能决定什么呢?所以这位济贫署长的道理是错的。
法律比人更会推理。按照法国的法律[1691],在濒临破产的十天内,商人的行为将带有欺骗性,这是法律的推断;按照罗马的法律,察觉妻子通奸却不离婚的男人必须接受处罚,除非他觉得自己未必能赢得这场官司,或者他不怕丢脸,这是人的推断。法官需要找到诱因,然后宣判,可是支持他得出判决的思考模式并不清晰。若以推断为判决依据,那法官的裁决将充满偶然性;若以法律为推断依据,法官就能从法律中找到一种稳定的原则。
按照柏拉图的法律,那些因为懦弱,而非不愿受侮辱而选择自杀的人,将受到惩罚,这点我在前面已经说过了。以这项法律为审判原则的法官,若无法问出罪犯到底为什么自杀,他将只能自己推断,所以,这条法律是非常糟糕的。
按照罗马人的法希笛安法,无论何时,遗产继承人都能得到四分之一的遗产。可是与此同时,又有一项法律规定,立遗嘱者有权剥夺继承人这四分之一的遗产继承权。如此一来,法希笛安法哪还有什么法律效力:立遗嘱者若愿意将遗产留给继承人,继承人也不必请出法希笛安法了;立遗嘱者若不愿将遗产留给继承人,就算继承人请出法希笛安法,立遗嘱者也可以将其驳回。这是在拿法律寻开心吗?
为防止法律和事物的性质相悖,立法时应严密监控法律的性质。腓力二世在奥兰治亲王遭到流放时说,杀掉奥兰治亲王或其继承人将得到两万五千埃居和爵位作为赏赐。一个国王竟然打着上帝臣仆的旗号说出这种话,竟然可以拿爵位来赏赐此种行为,所谓上帝的臣仆竟然通过悬赏来激励这种行为。荣誉观、道德观和宗教观都被这一切彻底毁掉了。
有些事算不得坏事,却以假想的善为理由,严禁人们去做,这恐怕完全没必要吧。从某种意义上讲,法律应该坦率直白。立法是为了对人的恶予以惩治,既然如此,它首先就得干净纯粹。西哥特法有一条规定[1692]:犹太人可以不吃猪肉,但和猪肉一起烹煮的食物,他们必须吃。这太荒唐了。按照犹太人的法律,他们是不能吃猪肉的,而且不吃猪肉几乎是犹太人仅剩的法律,这是唯一可以分辨他们的标志了,可此项规定却在强迫他们必须背弃这条法律。
第十七节坏的立法方式
我们的国王以敕令和诏谕的形式下达自己的命令,罗马的国王也是如此。但是罗马的国王和我们的国王也有不一样的地方,比如我们的国王不许个人和法官上达陈情表来陈述他们的分歧,但罗马国王允许,不仅如此,还会通过敕复予以回应。事实上,教皇的敕谕也是一种敕复。这并不是一种好的立法模式,这点我们是清楚的,只有那些想让立法者走上歧途的人才会主张以此种模式立法。尤里乌斯·卡皮托里尼说[1693],图拉真不想让那些只是特殊恩赦的敕令出现在所有案件中,所以通常不会批准此类敕复。马克里努斯无法忍受将康茂德、卡拉卡和其他昏庸无道的皇帝的敕复,当成法律的行为,所以下令废除一切敕复[1694]。可查士丁尼却将这些敕复编进了自己的法律汇编中,因为他并不认同马克里努斯的想法。
研读罗马法的读者们,请听我一言,不要将那些假想的内容和以下法令混为一谈:元老院法令、平民会议决议、君主们的总则,还有所有以事物的属性、女人的脆弱、未成年人的劣势和公共利益为基础确立的法律。
第十八节一致性的思想
一致性的思想,有时会出现在大人物(即使是查理曼也一样如此)身上,总是会出现在小人物身上。他们了解的那种完善就存在于一致之中,所以他们必定可以找到。行政管理和商业活动采用相同的计量单位,国家遵行相同的法律,各个地方信仰同一个宗教。但是,这些相同的东西,是否永远合宜、毫无例外呢?相比于承受,改革更难忍受吗?何时应该区别对待,何时应该保持一致,难道那些具有洪才大略的人不知道?在中国,中国人和鞑靼人会各自遵循自己的礼仪规范。中国是世界上最崇尚和平的国家。若所有民众都能奉公守法,那么是什么法律又有什么关系呢?
第十九节立法者
亚里士多德有时会放任自己嫉妒柏拉图,有时又会放任自己喜爱亚历山大。雅典人的暴虐让柏拉图火冒三丈。马基雅视以伦迪诺瓦公爵为榜样,满心满眼都是他。托马斯·莫尔的书并不他自己的想法,是他看来的,他希望希腊城邦那种质朴的方式,可以在世界所有国家推行[1695]。哈林顿除了英格兰共和国,什么都看不见,不少作者坚信没有国王的地方必定战乱四起。法律时刻都有和立法者的热情与成见碰撞的危险,有时只会稍微沾上一点点颜色,有时却会无法前进被它们同化。
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我曾经说过这样一句话“立法者以温和适度为原则”,我自认为撰写此书的初衷就是对这句话加以证明。有的善,是道德上的;有的善,是政治上的。这两种善从来分处两端,正如下面这个实例。
自由离不开法律手续。可是,当手续繁杂到违背了立法的初衷、极大地延误了案子的审讯和宣判,以致财产所有权始终难以确定,一方财产未经审判就到了另一方的手中,或者双方当事人被没完没了的审查弄得倾家荡产。
如此一来,公民的自由和安全就会受到威胁,原告将无法对被告的罪责予以证明,被告将无法洗清自己的嫌疑。
第二节对上一问题的补充
奥卢斯·格利乌斯在《阿提卡之夜》中说,按照十二铜表法,如果欠债方无法偿还所欠债务,债权方可以将其剁碎。塞西里乌斯在谈及这一问题时表示,这种残忍的做法可以让人只在自己的偿还能力内借钱[1658],觉得它有一定的道理。若真是如此,那最好的法律岂不就是最残忍的法律了?善和极端岂不成了一个意思?事物的一切关系恐怕都将被毁。
第三节有些法律貌似有悖于立法者之意,却最符合他们的初衷
按照梭伦的法律,只有卑鄙无耻之徒才会在动乱中置身事外。这项规定听着奇怪,但不要忘了希腊当时所处的环境。那时希腊被分成众多小城邦,在内乱中苦苦挣扎的共和国,不希望某些人因为太过小心而潜伏于暗处,使局势失去平衡。
大部分人都参与了这些小城邦的动乱,即便主动发起争斗,也不会被卷进争斗之中。在大君主国中,相比于成为某个派系的一员,亲身参与动乱,大部分民众更愿意按兵不动。让少数人回到大多数人的阵营之中,才是我们这时应采取的措施,而不应鼓动大部分人也去参与骚乱。而对于另一种情况,只要少数没有参与动乱的人还保留了一些理智,应该让他们也去参加动乱,这就像在某种正在发酵的酒中加入了一滴其他种类的酒,有助于中止发酵。
第四节与立法者意愿相悖的法律
有些连立法者都不甚清楚的法律,其实是和立法者的本意相悖的。两个人争一块地,若一方死亡,该地归生者所有,为法国人制定此种规定的人的初衷,或许是希望双方放弃诉讼,可惜结果刚好相反。神职人员在我们面前像英国犬一样,彼此相争,奋力厮杀,至死方休。
第五节对上一问题的补充
在埃斯基涅斯留给我们的誓言中,我们可以看到我即将谈到的这条法律:“我发誓,近邻同盟的任何一座城市都不会毁于我手,任何一条河流都不会因我而改道;任何人做下此种恶行,都将成为我的敌人,我将摧毁他的城市。”不要以为这项法律的最后一条是在肯定第一条,实际情况刚好相反。按照安菲克堤翁[1659]的说法,近邻同盟的成员国严禁攻击希腊城市,可是为攻占城市打通通路的正是该同盟的法律。只有先让希腊人养成此种惯性思维——摧毁希腊城市是暴行,消灭摧毁者也一样——才能让他们接受一部好的万民法。近邻同盟的法律虽然公正却不严谨,不然也不会被滥用了。腓力攻占城市之权是怎么来的?还不是打着捍卫希腊法律的旗号。近邻同盟原本可以采取某些额外的惩罚措施,比如,实施侵略的城市的某些官员或暴军的统帅将被执行死刑;攻占他人的城市者将被处以罚款,在被毁城市复原时,他将失去希腊人的特权。法律应该将注意力更多地放在赔偿损失上。
第六节法律类似,结果可能不同
按照恺撒的规定,个人最多只能在家中存放六十枚小银币[1660]。这对罗马来说,是一项不错的法律,可以对债权人和债务人的关系进行调节:从富人的角度来说,这可以让穷人满足自己的需要;从穷人的角度来说,这有助于他从富人手中借钱。法国制度时期也有类似的法律,可惜这条法律和当时的局势冲突剧烈,以致结果非常糟糕。不要说通过某种渠道打理财产,把钱放在家里都不行,这和抢劫有什么不同。恺撒颁布此项禁令,是希望财富可以在民众间流动起来,可是那位法国大臣[1661]的目的却不同,他想要的,是让所有财富汇于一人之手。在借钱这件事上,恺撒要求以土地或私人物品作为担保,这位法国大臣却要求以证券作为担保,这些证券是人们受迫于法律不得不买回家的,在这样的情况下,你能指望它有什么价值?一分钱都不值。
第七节对上一问题的补充
陶片放逐法[1662]并不是雅典独有的,阿戈斯和叙拉古也有。叙拉古因这一制度蒙受的损失不计其数,这是思虑不周全的结果。有些大人物将无花果的树叶作为排除异己的工具[1663],以致很多颇有才华的人被迫离任。对于这项制度在什么范围内合用、界限在哪儿,雅典的立法者知之甚详,所以陶片放逐法得到了很好的结果。从始至终,那里都只有一个人会被放逐,而且只有票数达到一定数量,这一决议才能被通过,因此,只有确实有必要被驱逐出雅典的人,才有可能会被放逐。
自从陶片放逐法被设定为只能针对某个让民众感到不安的大人物,这项一年一次的活动,就已经从日常工作中脱离出去了。
第八节类似的法律或许有不同的初衷
罗马法中关于替代继承的条款,大多数得到了法国人的认可,但是法国人使用替代继承的初衷和罗马人完全不同。在继承遗产的时候,罗马人会按照祭司法献上一些祭品[1664]。对他们来说,在自己死后没人继承遗产是一件非常丢脸的事,所以奴隶也可以变成继承人,他们就这样创建了替代继承制度。最开始的普通继承制度已足以证明这一点。使用此种继承制度的一个前提就是,法定继承人主动放弃继承权。不要以为这种制度是为了让遗产能够留在一个家族之内,它只是想找到一个继承人。
第九节希腊法、罗马法都会惩处自杀行为,但两者初衷不同
柏拉图说[1665],如果一个人选择杀掉那个与自己关系最密切的人——自杀——的理由,仅仅是因为懦弱,而非因为官员的命令或者不愿受辱,那他必须接受惩罚。罗马法也会对自杀行为予以处罚,但它惩处的不是那些因为懦弱、悲观,或者太过痛苦而选择死亡的人,它惩处的是那些因为绝望而选择自杀的犯人。同样是自杀,罗马法惩处的;希腊法不惩处,希腊法惩处的,恰好是罗马法不惩处的。
柏拉图的法律是以斯巴达的法律为基础构建的,在斯巴达的法律中,官员的命令必须执行,受辱最为可悲,懦弱最为邪恶。可罗马法不是这样,它仅仅是一种财政法,摒除了这些良好的思想。
在共和国时期,罗马法并不惩处自杀行为。历史学家的著述中,也从未有过自杀者受到处罚的记录,他们向来都是被善待的一方。
罗马前几位皇帝执政的时候,几大家族接连获罪,满门被诛。这时有人发现自杀有个突出的优点,就是入土时能保有尊严,遗嘱能保有效力[1666],于是人们慢慢养成了一旦获罪就以自杀来逃避惩罚的习惯。罗马此时没有严惩自杀的法律,是此种情况出现的原因。但是,当残暴的君王们又沾染了贪婪的毛病,连悔罪自杀都被判定为犯罪,这下他们想除掉的那些人,再也没有办法留下财产了。
相信我,这确实是君王们想要的结果,不然他们也没必要规定:只有所犯罪责无须没收财产的自杀者,才能在死后保有财产[1667]。
第十节相同的原则可能催生相悖的法律
去对方家中传唤对方,在现在是可行的,但在过去的罗马并不可行[1668]。作为一种激烈的行为[1669],传唤要求对人身采取强制措施[1670]。过去不许去家中传唤当事人,和今天不能对民事债务纠纷获罪方的人身采取强制措施,是一个道理。
家是所有公民的避难所,严禁在家中施以暴力,这是罗马法[1671]和我们法律的共同原则。
第十一节对两种不同的法律加以对比的方法
在法国,做伪证会被判处死刑,在英国则不会。这两种法律哪个更好,在不了解以下情况之前,是无法评判的:法国会对嫌疑犯予以审讯,但英国不会;法国不许被告方的证人上堂,如果某件事带有自辩性质,就算是真的,法庭通常也不会给被告陈述的机会;但英国既听原告方的证词,也听被告方的证词。法国这三项法律紧密相连,组成一个整体,英国这三项法律也是如此。英国法律严禁刑讯逼供,如此一来,想让犯人认罪悔过,难度极大,所以只能想方设法从各个角度搜集证据,可是没有死刑让证人有恃无恐。法国的法律比英国的多一个办法,可以随心所欲地威胁证人,不仅如此,威胁还是合理合法的。法国的法律只接受公诉人的证词[1672],这是唯一一份证词,它决定了被告的命运。但是英国的法庭既听取原告的证词,也听取被告的证词,审案的过程,从某种意义上讲,就是双方辩论的过程。所以伪证造成的损害不会太大,况且英国和法国不同,被告有机会对伪证予以驳斥。因此,想要判断这两个法律哪个更好、更加合理,单纯的对比还不够,必须站着眼于全局,进行整体对比。
第十二节有时貌似相同的法律并不真的相同
罗马法和希腊法对窝藏赃物罪和偷窃罪的处罚是一样的[1673],法国的法律也是如此。在这件事上,希腊的法律和罗马的法律做对了,可是法国的法律却做错了。无论你是谁,无论你用什么方法让人蒙受了损失,你都应该赔偿,这正是希腊和罗马要求窃贼支付罚金,也要求窝藏赃物的人支付罚金的理由。可是,按照法国的法律,窃贼是要判处死刑的,让窝藏赃物的人和窃贼接受一样的处罚,未免过于严苛,毕竟窝藏赃物的人大多并不知情,可窃贼却是故意为之。偷窃是犯罪,窝藏却只是提高证明罪行的难度。前者的行为属于主观故意的,后者的行为却是被动无意的。相比于窝藏赃物者,窃贼遇到的阻碍更多,处心积虑地和法律对抗的时间也更长。
要说谁的眼光更长远,还得是法学家。他们认为和窃贼相比,更邪恶的是窝藏赃物者,因为他们是偷窃行为能够的长久隐藏的重要原因。如果只是罚款,考虑到要对失主进行赔偿,窝藏赃物者又大多有能力予以赔偿,他们的理论还有正确的可能,但是,如果要判处死刑,在量刑时,恐怕就得选择其他处罚原则了。
第十三节法律不能背离立法的初衷,罗马法如何处理小偷儿
偷窃行为在罗马分为现行偷窃和非现行偷窃,前者指的是小偷儿偷窃过程中被人赃并获,后者指的是一段时间之后才被撞破的偷窃行为。
按照十二铜表法,现行偷窃者如果未成年,将受杖刑;如果已经成年,在杖刑之外,还要被贬为奴隶;非现行偷窃者需要支付罚金,金额是所盗财物的两倍。
按照拜尔希安法不再对公民施以杖刑和贬为奴隶的处罚,现行偷窃犯需要支付所窃财物四倍的罚金,非现行偷窃犯和原来一样,只需支付所窃财物两倍的罚金。
这些法律居然认为这两种偷窃性质各异,并由此划分出两种处罚方式,这实在让人感到费解。不管有没有当场抓到,它们的具体动作是一致的,从本质上讲都是盗窃财物,有什么不同?若我所料不错,在处罚盗窃犯方面,罗马法的所有观点恐怕都是从斯巴达的法律中借鉴来的。为了让公民更机敏、灵活、有心机,莱库古要求磨炼儿童的偷窃技巧,孩子若被抓了现行,将被重重责罚,受到鞭打。希腊人和罗马人之所以会对现行偷窃和非现行偷窃区别对待,原因就在这里[1674]。
如果犯了偷窃罪的人是奴隶,罗马人会将其从塔贝亚悬崖推下去。莱库古的法律关于窃贼的规定和奴隶没有丝毫关系,所以罗马人对奴隶采取另一种处罚方式,其实正是在遵循斯巴达人的法律原则。
罗马的裁判官会命人随意杖责被抓到的未成年窃贼,斯巴达人也是这么做的。这些行为方式有着悠久的历史,斯巴达人这么做遵循的是克里特人的风俗。柏拉图以“既然可以承受个人对战的痛苦,私下偷窃的痛苦又有什么不能承受的”这句话来证明他的观点:战争是克里特人制定此项法律的原因。
由于公民法以社会为对象,所以它的基础是政治法。所以如果一个国家准备启用另一个国家的公民法时,必须先看看那个国家和它是否具有相同的法律体系和政治法。
为什么克里特人关于盗窃罪的法律条文,在斯巴达就像在克里特一般适应良好,因为斯巴达人移植过去的不仅仅是这项法律,还有克里特人的政治法和法律体系。但是罗马与斯巴达的法律体系是不一样的,所以在被移植过去之后,这条法律与罗马人其他公民法的条文很难建立联系。
第十四节法律和立法时的环境不可分割
雅典有这样一条法律:当雅典被围,城内所有帮不上忙的人都要被处死[1675]。这条政治法非常卑鄙,催生它的那条万民法一样卑鄙。如果希腊的某座城市陷落,那么这座城市里的居民作为公民的自由就将被剥夺,他们会变成奴隶并遭到贩卖,如此一来,陷落的城市就彻底被毁了,人们为什么要殊死反抗,为什么会做出没有天良之事?原因就在这里。另外,有时这也是此类残忍法律出现的原因。
按照罗马法[1676],如果医生出现过失或者无能为力的情况,将会受到惩罚,按照地位高低,或被流放,或被处死。但法国的法律不是如此,这很正常,毕竟罗马法和法国法律是在不同的情况下编制的。在罗马,任何人都能成为医生,鱼目混珠的情况非常严重,可是我们这里的医生都是经过学习,拿到了行医资格的。因此,医生在人们眼中,就是医术高超之人。
第十五节有时法律需要自己调节
按照十二铜表法,杀了在夜晚行窃的人,无须承担责任;杀了在白天行窃的人,如果他反抗的话,也无须承担责任。不过,这条法律还有一个规定:在他杀掉小偷儿的过程中,必须向民众大声呼喊[1677]。呼喊可以证明杀掉窃贼者并未犯法,有机会让法官和证人在他行动时到达现场,所以,那些将执法权交给公民的法律应该一直坚守这一条。只有让民众知道发生了什么事,知道他杀掉窃贼时的详细情况,才能让当时的一切,比如神情、面色、情绪、沉默或者每句话,成为证据,以判定这位杀掉窃贼的人是否有罪。这种法令会对公民的安全和自由造成威胁,怎么能背着民众去做?
第十六节立法时要注意什么
多少关注一下立法模式,是每个有足够的才华为本国或别国立法的人应该做的事。
法律用词要简洁。短小精悍的十二铜表法连孩童都能背诵[1678],自然是其中的佼佼者。查士丁尼的《新法辑览》之所以遭到删减[1679],就是因为太长了。
法律用词要浅显直白,旁敲侧击永远比不上开门见山。在东罗马帝国,法律界没有王者,君主们说起话如文豪一般。辞藻华丽的法律,只会被人们当成一本夸张的书。
法律用词要精准到不会让任何人产生误解的程度。枢机主教黎塞留允许人们在国王面前控告大臣[1680],但若说的只是鸡毛蒜皮的小事,那么控告者将受到惩罚。一件事是不是大事是很难界定的,甲眼中的大事,在乙眼中或许根本不值一提,所以,人们就不会积极地指控他了。
按照霍诺尤斯法,如果有人买卖已获得自由的奴隶,让其重新变成农奴,或者让他感到不安,将被处死[1681]。一个人安心与否完全是他自己的感受,所以这类模糊不清的词也不应该用。
因为影响货币价值的因素非常多,在不同的时间,同等币值完全可以代表两种不同的价值,所以当法律要确定一个数量时,尽可能不要以金钱为标准。罗马那位莽汉的故事,我想大家都知道吧,他见到谁就打谁耳光,然后再按照十二铜表法给人二十五苏。
如果已经用清楚的言辞在法律中对某件事做了解释,再用含糊的词语就没必要了。路易十四的一项刑事法令[1682],明明已经将国王负责的案件逐一列明了,可在最后,偏偏加了一句“以及国王的法官一直负责的所有案件”,于是,又绕回刚刚脱离的独裁状态。
听闻在遵行习惯法的地方,有些原告直到宣判三四个月,甚至六个月之后,才提起上诉,查理七世表示[1683]这完全违背了国家的习惯法,于是下令只有在检察官徇私枉法、欺上瞒下[1684],或者确实存在某些关键、显著理由的情况下,才允许过期上诉,平时只能立即上诉。这是一项前后矛盾的法令,而且是截然相反,若非如此,也不会有人将上诉时间拖延到三十年之后了[1685]。
按照伦巴第法,穿上教服的女性,就算没有宣誓成为神职人员,也不能结婚[1686],此项法令说:“一个已用戒指娶了一位妻子的男人,再娶一个妻子属于违法行为,再将上帝的妻子或者圣母娶回家就更不用说了……”我的意思是,从事实走向虚妄,或者从虚妄走向事实,都不应成为法律中讲理的方式,从事实走向事实才是。
康斯坦丁有项法律,除了主教,其他任何人的证词都不作数[1687]。这位皇帝想走捷径,审案只看人,且只看地位高的人。
法律应该通俗易懂,即使是寻常人也能充分了解。法律只是一个家长的朴素的道理,而非艰深的逻辑学。
除非无法避免,否则法律中尽量不要有例外、条件和修订。一旦有了这些,就免不了要有另外一些。
除非理由充分,否则不要修改法律。查士丁尼规定,如果订婚已过两年,男方还不肯结婚,女方可以退掉亲事,不仅如此,还能留有嫁妆[1688]。后来他将此项法律改为,如果男方较为穷困,两年的时限可以延长为三年。但是,这种事,两年和三年有什么区别,三年比两年好在哪儿了?
如何才能证明一部法律确实是有道理的?首先得保证这些道理和这部法律相配。罗马有部法律规定,因为盲人看不到法官的衣着,所以严禁盲人辩诉。这个理由没有任何道理,明显是刻意找的,毕竟有说服力的理由很多。
毕达哥拉斯的数率貌似可以证明[1689],法学家保卢斯的说法——七个月的早产儿已经发育完好——是正确的。可是要用毕达哥拉斯的数率作为判案的标准,这不是很奇怪吗?
在法国,某些法学家以国王的王冠是圆形的为理由,要求被国王攻占地区的教会,向国王表示臣服,并接受国王的调派。在这里,我想探讨的不是国王的权力,也不是公民法或教会法此时是否应该向政治法低头。我唯一想说的是,这是一种值得尊敬的权利,应当用庄重的原则来守护它。谁见过这种事——某种身份拥有的切实的权利,居然是象征此种身份的物件的形状决定的。
达维拉说,鲁昂高等法院判定查理九世成年时,他才十四岁,按照那时的法律,如果事涉未成年财产权的收回与处置,在计算年龄时必须准确无误,一天都不能少,但如果涉及尊号的交接,那生日一过就算大了一岁[1690]。这项规定迄今为止并未造成任何弊端,我要做的也不是指出它的错处,我只想说,君王是数以万计的百姓的掌控者,对他来说,一个名号能决定什么呢?所以这位济贫署长的道理是错的。
法律比人更会推理。按照法国的法律[1691],在濒临破产的十天内,商人的行为将带有欺骗性,这是法律的推断;按照罗马的法律,察觉妻子通奸却不离婚的男人必须接受处罚,除非他觉得自己未必能赢得这场官司,或者他不怕丢脸,这是人的推断。法官需要找到诱因,然后宣判,可是支持他得出判决的思考模式并不清晰。若以推断为判决依据,那法官的裁决将充满偶然性;若以法律为推断依据,法官就能从法律中找到一种稳定的原则。
按照柏拉图的法律,那些因为懦弱,而非不愿受侮辱而选择自杀的人,将受到惩罚,这点我在前面已经说过了。以这项法律为审判原则的法官,若无法问出罪犯到底为什么自杀,他将只能自己推断,所以,这条法律是非常糟糕的。
按照罗马人的法希笛安法,无论何时,遗产继承人都能得到四分之一的遗产。可是与此同时,又有一项法律规定,立遗嘱者有权剥夺继承人这四分之一的遗产继承权。如此一来,法希笛安法哪还有什么法律效力:立遗嘱者若愿意将遗产留给继承人,继承人也不必请出法希笛安法了;立遗嘱者若不愿将遗产留给继承人,就算继承人请出法希笛安法,立遗嘱者也可以将其驳回。这是在拿法律寻开心吗?
为防止法律和事物的性质相悖,立法时应严密监控法律的性质。腓力二世在奥兰治亲王遭到流放时说,杀掉奥兰治亲王或其继承人将得到两万五千埃居和爵位作为赏赐。一个国王竟然打着上帝臣仆的旗号说出这种话,竟然可以拿爵位来赏赐此种行为,所谓上帝的臣仆竟然通过悬赏来激励这种行为。荣誉观、道德观和宗教观都被这一切彻底毁掉了。
有些事算不得坏事,却以假想的善为理由,严禁人们去做,这恐怕完全没必要吧。从某种意义上讲,法律应该坦率直白。立法是为了对人的恶予以惩治,既然如此,它首先就得干净纯粹。西哥特法有一条规定[1692]:犹太人可以不吃猪肉,但和猪肉一起烹煮的食物,他们必须吃。这太荒唐了。按照犹太人的法律,他们是不能吃猪肉的,而且不吃猪肉几乎是犹太人仅剩的法律,这是唯一可以分辨他们的标志了,可此项规定却在强迫他们必须背弃这条法律。
第十七节坏的立法方式
我们的国王以敕令和诏谕的形式下达自己的命令,罗马的国王也是如此。但是罗马的国王和我们的国王也有不一样的地方,比如我们的国王不许个人和法官上达陈情表来陈述他们的分歧,但罗马国王允许,不仅如此,还会通过敕复予以回应。事实上,教皇的敕谕也是一种敕复。这并不是一种好的立法模式,这点我们是清楚的,只有那些想让立法者走上歧途的人才会主张以此种模式立法。尤里乌斯·卡皮托里尼说[1693],图拉真不想让那些只是特殊恩赦的敕令出现在所有案件中,所以通常不会批准此类敕复。马克里努斯无法忍受将康茂德、卡拉卡和其他昏庸无道的皇帝的敕复,当成法律的行为,所以下令废除一切敕复[1694]。可查士丁尼却将这些敕复编进了自己的法律汇编中,因为他并不认同马克里努斯的想法。
研读罗马法的读者们,请听我一言,不要将那些假想的内容和以下法令混为一谈:元老院法令、平民会议决议、君主们的总则,还有所有以事物的属性、女人的脆弱、未成年人的劣势和公共利益为基础确立的法律。
第十八节一致性的思想
一致性的思想,有时会出现在大人物(即使是查理曼也一样如此)身上,总是会出现在小人物身上。他们了解的那种完善就存在于一致之中,所以他们必定可以找到。行政管理和商业活动采用相同的计量单位,国家遵行相同的法律,各个地方信仰同一个宗教。但是,这些相同的东西,是否永远合宜、毫无例外呢?相比于承受,改革更难忍受吗?何时应该区别对待,何时应该保持一致,难道那些具有洪才大略的人不知道?在中国,中国人和鞑靼人会各自遵循自己的礼仪规范。中国是世界上最崇尚和平的国家。若所有民众都能奉公守法,那么是什么法律又有什么关系呢?
第十九节立法者
亚里士多德有时会放任自己嫉妒柏拉图,有时又会放任自己喜爱亚历山大。雅典人的暴虐让柏拉图火冒三丈。马基雅视以伦迪诺瓦公爵为榜样,满心满眼都是他。托马斯·莫尔的书并不他自己的想法,是他看来的,他希望希腊城邦那种质朴的方式,可以在世界所有国家推行[1695]。哈林顿除了英格兰共和国,什么都看不见,不少作者坚信没有国王的地方必定战乱四起。法律时刻都有和立法者的热情与成见碰撞的危险,有时只会稍微沾上一点点颜色,有时却会无法前进被它们同化。
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